专家违规评审 代理机构该负责吗 – 110法律咨询网

www74222com,与某省政府采购中心主任交流时,该主任诉苦,“采购中心难做啊!比如评标,有些专家不按照相关规定评审,由此影响结果的公正性。指出来吧,没有掌握确切的证据不能随意干涉专家独立评标,而且以组织者的身份指出来还可能会被认为是‘越权’;不指出来吧,出现问题后,监管部门在追究相关专家责任的同时还会将责任归结到采购中心,认为采购中心在组织评标过程中不负责任、工作不到位。”
就相同问题采访不同集采机构时,发现大家几乎都有类似的遭遇或担忧。也有集采机构认为,既然其在评标过程中被定位为组织者,那只要保证评标所需的软硬件到位就可以了,专家自身出现问题,不该由集采机构来承担责任……
责任追究需慎重
评标是政府采购结果产生的重要环节,也必定成为政府采购相关各方关注的焦点环节;“专家采购”也是我国政府采购制度的一大特色,就是由专家组成评标委员会,由专家来完成评标工作。那么,集采机构在组织专家评标的过程中,由于专家评标出现问题时是否应该负责呢?
第 1 页 无依据无责任
“按照现行法律法规的规定,集采机构只是政府采购活动的组织者,评标过程中专家出现问题与集采机构无关。”大多数被采访者都这样认为。安徽省财政厅政府采购管理处处长孙学鹏说:“目前还没有相关规定明确集采机构在评标过程中应该做什么,没有追究责任的依据,所以不能追究其责任。但是,集采机构应该把好关,应该自觉将明显违规的现象指出来或告知监管人员。”他还强调,其实这个问题最终也将归结到集采机构具体职责的问题。孙学鹏认为,不仅“评标过程专家出问题时集采机构是否该负责”这个问题,还有很多问题也都是因为集采机构职责不明确而引发。
集采机构作为招标采购单位,是项目的组织者和标书的制作者。评审专家如何管、如何用,集采机构不应该干涉和过问,不然有违于专家“管用分离”的原则。这是广东省佛山市政府采购中心主任吴国伟所强调的观点,他认为,标书由集采机构制作,评标过程也由集采机构来管理,就很容易出现影响专家评标的行为,有失公正,明显不合理。在实践过程中,有些地方甚至由采购代理机构自行从专家库中抽取专家,根本没有按照专家管理办法中要求的“在财政部门监督下随机抽取”,这显然是不合理的。
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正如某业内专家所指出,很多集采机构在这个问题上抱着“多一事不如少一事”的态度。安徽省政府采购中心主任姜毅也承认:对于法律法规没有明确规定的事项,集采机构是不会轻易去做的,因为做了可能合理不合法。他认为,目前对集采机构的定位和管理方式会对政府采购事业带来某些不利的影响。
非其职何来责
就专家出问题,集采机构有无责任问题采访福建省政府采购中心副主任雷明松时,他直替集采机构叫屈,他说,评标行为的监督权不在集采机构,因此不应该追究集采机构的责任。在没有赋予其权利和职责的前提下,何来失职或责任问题?评标时集采机构没有任何权限,在出现问题时却要集采机构负责,显然是说不过去的。如果集采机构对评标过程发表意见,或许反而会说集采机构有倾向性等。
安徽省合肥市政府采购中心张明治也认同这一观点,他同时指出,应该赋予集采机构在评标过程中一些管理的权利。目前,集采机构的很多工作都要依赖于管理部门,但是管理部门又不能介入到具体的采购环节,因此形成部分监管“真空地带”。
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也有专家指出,赋予集采机构一定的评标管理权限与“由财政部门对评标专家的管理”不矛盾。《政府采购评审专家管理办法》规定,财政部门通过专家库来管理专家,把好专家资格关,建立专家库维护管理与抽取使用相互制约的管理制度。但是没有规定专家使用过程中由谁来管理,该专家认为,“由集采机构在组织过程中对专家的评标行为进行管理,而非干涉其具体评标行为,可以发挥集采机构全程跟进评标活动的优势,通过信息反馈等形式,让监管部门更好地了解评标专家的具体表现,及时管理专家库,保持专家库专家的高素质。”
视情况论责任
广东省佛山市政府采购中心主任吴国伟表示,专家在评审过程中出现问题一点都不奇怪,但是在责任的追究上应该非常慎重,应该按照具体情况来分析。比如由于专家不重视评标行为,在评标过程中不负责任的,没有好好阅读评标标准就随意打分,这属于专家的工作态度和职业道德问题,和监管部门在审核上把关不严有关;如果因为专家分类不够细等原因,导致评标专家对所评项目的专业知识了解不够,不能做出客观公正的评判。这可能是因为当地专家资源不充足等引起的,也可能是专家填写特长领域时不够细化所造成的,但是与监管部门对专家的分类不科学也有一定的关系。
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还有因为私心、利益或个人偏好的关系,专家不可能做出完全公正的评判。当然,对于这个问题管理部门可以通过一些措施进行防范,如加强培训,平时多给专家敲警钟,或传授一些评标技巧;强化现场监督作用,加强评标纪律等。在工作实践中,就有一些监管部门以人少等为借口不参与现场监督,没有履行法律所赋予的职责。在这一点上,吴国伟认为政府采购应借鉴工程招投标的一些经验,不论现场监督是否真能制止不轨行为,但肯定能起到一定的威慑作用。
具体到回避制度的执行等问题,吴国伟表示,对于回避制度,专家应该很清楚,而且在评标之前,采购代理机构也会强调包括回避制度在内的所有评标纪律。如果集采机构发现该回避的专家没有回避,也只能请专家出来问清楚,如果专家认为没问题或不存在利害关系的,只能继续评,没有真凭实据也不能限制专家的评标权利。由此出现问题的,不能因为集采机构没有制止其评标行为而将责任推给集采机构。
雷明松也发表了同样的观点,他认为,比如由于专家资质不合格所造成的问题与集采机构无关,这是财政部门在建专家库时把关不严所造成的;该回避的却没有回避的,如果评标活动已经结束,集采机构一般是不会指出来的。
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还有人认为,目前招标过程中碰到的专家问题主要是专家资源不够,专业对口的专家太少,导致评标结果不理想。福建省南平市就碰到了这样的问题,该市政府采购办负责人说,这是地市级普遍存在的问题,即使监管部门不断充实专家库,请外地专家来评标也不是解决根本问题的办法,外地专家往往费用太高,地方财力负担不起。甚至有些地方为了解决这个问题,无奈只能尽量少地选择需要专家评标的采购方式。
既不能参与评标,又不能袖手旁观—— 评标代理机构应做什么
《政府采购货物与服务招标投标管理办法》第45条规定,采购代理机构工作人员不得参加由本机构代理的政府采购项目的评标。那么,集采机构在不参与评标的情况下,如何有效把握评标过程呢?在评标过程中,集采机构应该做些什么呢?
软硬件要到位
福建省政府采购中心副主任雷明松认为,集采机构要做的就是按程序组织开标和评标活动,准备好满足评标过程所需的材料和场地等,把评标纪律说明白,评审专家对于招标文件有疑问时,集采机构应负责解答。除此之外,评标过程中的其他事项概不由集采机构负责,政府采购相关法规中也没有规定集采机构或社会中介机构在专家评标过程中有管理权限。
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安徽省合肥市政府采购中心张明治直言,如果评标专家失职,没有按照即定的评标办法评标,现场监督人员及集采机构都有责任,特别是评标资源的不够,评标纪律的混乱,集采机构及监督人员更有责任了。
另外,也有专家提到,评标报告是集采机构自我保护的一项有效措施。是对评标过程的描述和记录,评标结果产生的过程,是不带任何立场的标书,客观表述,如果评标过程中有些小插曲,也会如实写入报告的,一旦事后追究的时候也有个依据,这既是集采机构的自我保护,也是义务,应如实反映。
做合格“主持人”
广东省佛山市政府采购中心主任吴国伟认为,在专家使用过程中,集采机构扮演的是主持人的角色,起组织协调的作用。在评标现场要控制好过程,对评标过程起导向作用。在评审过程中,专家有不规范行为的,会对项目的评审结果产生不良影响,要予以纠正。但是也要讲究“适度”,比如打分时专家之间或专家与采购人之间有交头接耳等明显行为的,要予以制止。如果出现不同专家对同一投标文件的打分相差很大的情况,这些都不能说明问题,只要保证评标过程规范即可。
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由于有些专家对法律法规不了解而做出一些不良行为的,集采机构应该及时提醒和告知。吴国伟举例,比如三家供应商参与投标,在评标前发现其中一家供应商的资质没有达到招标文件要求的,有些专家不忍心或认为反正费用已经产生,就提出“继续评”,或者要求集采机构将采购方式改为竞争性谈判继续实施采购,对于类似情况,集采机构一定要解释或说明,不能突破这些硬性规定,必须按照程序,该废标的一定要废。
自由裁量有度
谈到对评标过程的把握,很多人提到应该减少专家的自由裁量权。南开大学法学院教授何红锋认为应该慎重看待这一问题,应当对专家打分的范围进行严格的限制,能够客观考察和定量化计算的因素,都不宜交给专家,交给专家打分的应当是无法客观考察和定量化计算的因素,对于这些因素,应当充分信任专家,应当鼓励专家完全根据自己的认识打分,我们的制度设计应当鼓励专家自由地表达自己的观点。
吴国伟也表示,控制专家的自由裁量权的建议不是很现实。如果限定得太死,专家就没有打分的自由,也不能发挥其专业水平,那专家的意义又何在呢?另外,专家之间打分的差距大也不能说明问题,很多时候一个项目让三个不同的专家组打分,结果可能差很多。集采机构只要能做到评标过程规范即可。
第 8 页 中介也有责任
社会中介代理机构和集采机构同为采购代理机构,在组织评标的过程中出现问题的,也应该同等看待吗?南开大学法学院教授何红锋认为,在《政府采购评审专家管理办法》中,将“集中采购机构和经财政部门登记备案的政府采购业务代理机构”统称为采购代理机构;《政府采购货物和服务招标投标管理办法》也做了如上处理,说明在代理政府采购业务上,集中采购机构和经财政部门登记备案的政府采购业务代理机构的职责和义务是一样的。
北京市朝阳区政府采购办公室主任张京也认为,目前评审专家的管理权不在中心或中介,但是中介与中心应该同等看待,如果确实因代理机构在评审过程中要求没到位等原因造成评标出问题的,同样应该负责。
责任构成要件 ——南开大学法学院教授何红锋从法律角度就相关问题做答
《政府采购信息报》:有人认为,在专家评标过程中,由于集中采购机构组织不当等原因造成评审专家出现问题,继而影响评审结果的,应该追究集中采购机构及相关责任人的责任。您怎么看这个问题?
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何红锋:如果确实因为集中采购机构或其工作人员的个人行为影响了评标结果,不构成刑事犯罪的,则只能追究该机构的民事责任和相关人员的行政责任。这种民事责任应当基于两种情况:一是集中采购机构在履行双方委托合同中约定的义务中有瑕疵,属于违约;二是集中采购机构的不当行为影响了评标结果,给采购人造成了损失。相关人员的行政责任应当基于有关监督部门的规定才能追究,目前,财政部尚无规定,但地方政府也可以规定。
《政府采购信息报》:专家评标过程中出现的哪些问题,集中采购机构是有责任的?应如何追究集中采购机构的责任?哪些问题与其无关,不用追究责任?
何红锋:我认为集中采购机构承担民事责任应当包括两种情况,即判断其是否有责任可以看是否满足以下两个条件:一是集中采购机构在履行双方委托合同中约定的义务中有瑕疵,属于违约;二是集中采购机构的不当行为影响了评标结果,给采购人造成了损失。采购人可以基于与集中采购机构的委托合同关系,按照合同纠纷追究责任。如果专家评标过程中,集中采购机构完全按照规定办理,行为无瑕疵,但专家、采购人或者供应商本身有不当行为的,集中采购机构就不用负责任。
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《政府采购信息报》:如果要追究集中采购机构的责任,相应的是否应该赋予其在专家评标过程中一定的组织管理权限?是否有必要出台相关的规定或办法?
何红锋:我的看法是,集中采购机构在专家使用过程中当然有一定的组织管理权限。如果从法律定位看,评标委员会是集中采购机构接受采购人的授权委托而组建的。虽然评标委员会独立开展评标工作,但不能否定二者之间组建与被组建的关系,因为评标委员会只有独立工作才能更好地按照招标文件规定的评标标准和评标方法进行工作,也才是更好地维护采购人的利益。出台专门的规定或办法是非常有必要的。
相关规定要明确 ——对《政府采购评审专家管理办法》几项规定的思考和质疑
关于回避制度 规定
《政府采购评审专家管理办法》第26条规定,评审专家不得参加与自己有利害关系的政府采购项目的评审活动。对与自己有利害关系的评审项目,如受到邀请,应主动提出回避。财政部门、采购人或采购代理机构也可要求该评审专家回避。
第 11 页 疑问
虽然对主动回避制度进行了补充,规定了“财政部门、采购人或采购代理机构也可要求该评审专家回避”,但是没有明确这三方应如何来实行这项权利。在没有明确的情况下,就容易出现互相推诿等现象。
关于对专家不良行为的处罚 规定
《政府采购评审专家管理办法》第28条,评审专家有下列情况之一的,将作为不良行为予以通报批评或记录。如在评标过程中有明显倾向或歧视现象的;违反政府采购规定,向外界透露有关评标情况及其他信息的……第29条,评审专家有下列情况之一的,财政部门将取消其政府采购评审专家资格。如违反政府采购规定,向外界透露有关评审情况及其他信息的,给招标结果带来实质影响的……
缺陷
规定由财政部门取消专家资格,但是没有规定做出“通报批评或记录”的主体是谁。
关于管理失职的规定 规定
《政府采购评审专家管理办法》第35条,财政部门及其工作人员在对评审专家的管理工作中,有失职、渎职、徇私舞弊等行为的,不正确履行职责,或借管理行为不正当干预政府采购工作的,要予以通报批评;情节严重的,由其上级部门或监察机关给予相应的行政处分。
第 12 页 缺陷
没有规定财政部门及其工作人员在评审专家的使用过程工作中,有无失职、渎职、徇私舞弊等的处罚;也没有规定采购人或采购代理机构在专家使用过程中有什么职责,及在专家的使用过程中有无失职问题。这不但造成专家使用过程中管理职责的空白,也给除财政部门以外的监管部门对评审过程的监督职责留下空白。
短评:皮之不存 毛将焉附
在与众多采访对象的交流中发现,对于这个问题,真是仁者见仁,智者见智。
因为涉及到责任问题,难免比较敏感,而各方当事人更多从自身的角度来看待这个问题。由于评标委员会的责任不清,很多代理机构认为是评标委员会的责任或者监管部门在专家入库方面把关不严;而部分监管部门认为,既然是代理机构组织的开标评标活动,那么在这过程中出现问题,肯定组织机构应承担部分责任。
先不论到底应该怎么追究责任,有一点非常正确,权利和义务是对等的,同样,职能和责任也是对等的。在没有赋予其职能的前提下追究其责任显然是不合适的。皮之不存,毛将焉附?没有赋予其权利和职责,何来失职或责任问题?作为组织者,其权限是什么?法律未明确界定,在出现问题时却要其负责,显然说不过去。
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集中采购机构作为代理集中采购业务的部门,首先要定好自己的位,不能走极端。既不能直接参与到评标过程中,甚至影响最终的评标结果;也不能为了避嫌,袖手旁观,完全置身于评标之外。只要把该做的做了,就不怕被抓“小辫子”了。

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